COVID19 – CORONAVÍRUS - QUANDO A AUSÊNCIA PODE SER JUSTIFICADA

Salvo determinação de isolamento ou quarentena, o empregado, mesmo considerado como parte de grupo de risco, deve trabalhar. Além destas situações, estão mantidas todas as hipóteses legais anteriores.

Por princípio, quando contratado o trabalhador, formam-se entre as partes obrigações de caráter bilateral: O empregador deve instruir o empregado a executar suas funções, treina-lo corretamente, oferecer condições seguras para a execução dos serviços, pagar o salário e outros benefícios trabalhistas. O empregado deve colocar-se a disposição durante os dias e horários ajustados, obedecer as orientações do empregador, utilizar os equipamentos de proteção e executar as tarefas compatíveis com seu cargo e condição pessoal.

A obrigação quanto ao comparecimento de forma habitual é essencial para a manutenção do contrato de trabalho. A ausência do trabalhador prejudica não somente o empreendimento ou o dono da empresa, mas também causa prejuízo aos colegas de trabalho, que acabam por ter de suprir a ausência do empregado faltante. Além disto, algumas ausências em setores específicos podem inclusive afetar a segurança do local de trabalho, como no caso dos encarregados pela manutenção, técnicos em segurança, enfermeiros do trabalho, supervisores etc. Cabe lembrar que a manutenção da existência da empresa significa a manutenção dos empregos e é interesse de todos que a atividade produtiva seja segura e lucrativa, atraindo investidores.

Mesmo sendo necessário o trabalho do empregado para o sucesso do empreendimento, algumas ausências, por períodos da jornada ou dias, são legalmente previstas, como o descanso semanal remunerado, férias, intervalos para refeição e para repouso. Outras ausências são referentes a licença maternidade, ausências previstas na lei (CLT, art. 473) ou por motivo de saúde.

Em seu artigo 476, a CLT prevê que: “Em caso de seguro-doença ou auxílio-enfermidade, o empregado é considerado em licença não remunerada, durante o prazo desse benefício.”. A Lei n. 8.213/91, no artigo 60, estabelece que cabe ao empregador arcar com os primeiros quinze dias de ausência do empregado, cabendo a Previdência Social o benefício de auxílio doença após o 16º dia.

O afastamento por motivo de saúde deve ser devidamente comprovado, sendo que a Lei 605/49 prevê uma ordem de preferência dos atestados, no parágrafo segundo, do seu art. 6º. As Súmulas do TST n. 15 e n. 282, combinadas com o art. 60, §4º, da Lei n. 8.213/91 deixam claro que cabe ao serviço médico próprio da empresa ou convênio o abono referente aos primeiros quinze dias de afastamento do empregado.

Portanto, quanto aos afastamentos por motivo de saúde o sistema legal é claro: O empregado se desobriga do comparecimento ao trabalho em caso de doença, atestada pelo serviço médico da empresa ou convênio. Fora desta situação, ocorre claramente uma falta injustificada, não sendo devido qualquer pagamento pelo dia faltoso, além de outras penalidades, como não pagamento do repouso semanal remunerado, advertências, suspensão ou até mesmo rescisão por justa causa.

Caso o empregado tenha contraído o Coronavírus, devendo afastar-se do trabalho por estar incapacitado, o procedimento a ser adotado é o mesmo referente a qualquer doença. Basta atestado emitido pelo serviço médico da empresa. Sendo o afastamento superior a 15 dias, terá o empregado direito ao auxílio-doença previsto na lei previdenciária.

Além desta situação, a Lei n. 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, estabeleceu outra hipótese de ausência, decorrente de restrições de locomoção, isolamento ou quarentena, conforme previsto em seu artigo 3º. O parágrafo terceiro deste artigo prevê que: “§ 3º Será considerado falta justificada ao serviço público ou à atividade laboral privada o período de ausência decorrente das medidas previstas neste artigo.” O caput do art. 3º menciona que “as autoridades poderão adotar ... as seguintes medidas”. Ou seja, não é o simples fato da pessoa se encontrar em algum grupo de risco, ainda que de acordo com o entendimento de seu médico, que se considerará como justificada sua ausência ao trabalho. Somente aqueles com sua quarentena ou isolamento decretados é que poderão justificar sua ausência ao trabalho. Não se considera válida qualquer determinação expedida por Estados da Federação ou Municípios, já que as restrições gerais de locomoção somente podem ser adotadas por ato conjunto dos Ministros de Estado da Saúde, da Justiça e Segurança Pública e da Infraestrutura (§6º).

Evidentemente que o empregado pode justificar sua ausência para fins de impedir a aplicação de punições ou descontos em caso de força maior e inexistência de meios de locomoção. Entretanto, caso o empregado tenha como se locomover para o trabalho e não há outro motivo de força maior, não há como se acatar a título de justificativa norma ilegal expedida pelo Município ou Estado.

É importante observar que, para o trabalho junto a empresas privadas, não basta simples atestado declarando que a pessoa se enquadra em qualquer grupo considerado como de risco, ainda que existentes critérios epidemiológicos que sustentem esta informação. Fazer parte de grupo de risco quanto ao COVID-19 não justifica a ausência no trabalho, havendo inclusive previsão que de forma tácita estabelece preferência quanto à antecipação de férias individuais ou coletivas, conforme se pode verificar no art. 6º, §3º da Medida Provisória 927 de 22/3/2020. É cristalino que, havendo previsão expressa de preferência para gozo de férias, enquanto esta não for concedida, deve ser reconhecida a continuidade da obrigação de trabalhar.

Por fim, entendemos que, diante das circunstâncias excepcionais vividas, é importante que ambas as partes, empregador e empregado, tenham especial dedicação e tolerância recíproca, evitando riscos e prejuízos desnecessários, podendo ser negociadas outras formas de ausência, previstas na Medida Provisória n. 927/2020, como antecipação de férias, antecipação de feriados ou banco de horas.

Lúcio Mesquita

OAB/SP n° 138.294