ATESTADOS DE ANTECEDENTES - EXIGIR OU NÃO?

Tendo o TST pacificado o entendimento sobre a pesquisa de antecedentes criminais e dano moral decorrente, cabe ao empregador cautela quanto à solicitação de tal documento.

Lucio Mesquita -

Advogado Especialista em Direito do Trabalho e privacidade

Quando iniciei minha atividade na advocacia trabalhista, há quase trinta anos, a exigência de atestado de antecedentes do candidato a emprego era parte da rotina de todas as empresas. Algumas inclusive entendiam ser um documento obrigatório na contratação do empregado. Acreditava-se que fazer com que todos solicitassem este atestado ainda se revestia de utilidade prática, já que aquele procurado pela justiça, ao buscar na delegacia o atestado, já seria retido em cumprimento ao seu mandado de prisão.

Entretanto, atualmente permanece grande dúvida sobre a possibilidade de tal exigência. Isto porque passou-se a questionar a prática como sendo um ato discriminatório, contra quem possua qualquer apontamento. Aquele que foi anteriormente condenado pela justiça, como egresso do sistema prisional, seria vítima de preconceito e teria sua integração à sociedade ainda mais prejudicada, pois teria impedido seu acesso ao mercado de trabalho. De fato, qual pode ser o destino daquele que no passado praticou o crime e que, liberto após o cumprimento de sua pena, se vê impossibilitado de retornar ao mercado de trabalho?

Por outro lado, seria temerário admitir que toda e qualquer pessoa pudesse assumir um cargo que demanda confiança ou que possa expor em risco o patrimônio ou a incolumidade de pessoas vulneráveis.

Sobre a matéria, o Tribunal Superior do Trabalho julgou o Recurso Repetitivo IRR-243000-58.2013.5.13.0023, sendo aprovado o Tema 1, com a seguinte conclusão:

I) não é legítima e caracteriza lesão moral a exigência de Certidão de Antecedentes Criminais de candidato a emprego quando traduzir tratamento discriminatório ou não se justificar em razão de previsão de lei, da natureza do ofício ou do grau especial de fidúcia exigido.

II) a exigência de Certidão de Antecedentes Criminais de candidato a emprego é legítima e não caracteriza lesão moral quando amparada em expressa previsão legal ou justificar-se em razão da natureza do ofício ou do grau especial de fidúcia exigido, a exemplo de empregados domésticos, cuidadores de menores, idosos ou deficientes (em creches, asilos ou intuições afins), motoristas rodoviários de carga, empregados que laboram no setor da agroindústria no manejo de ferramentas de trabalho perfurocortantes, bancários e afins, trabalhadores que atuam com substâncias tóxicas, entorpecentes e armas, trabalhadores que atuam com informações sigilosas.

III) a exigência de Certidão de Antecedentes Criminais, quando ausente alguma das justificativas de que trata o item II, supra, caracteriza dano moral in re ipsa, passível de indenização, independentemente de o candidato ao emprego ter ou não sido admitido.

O tema foi julgado em abril de 2017, sendo o acórdão publicado em 22 de setembro de 2017 e visa responder a pergunta sobre se a exigência de apresentação de certidão de antecedentes criminais pelos candidatos ao emprego gera dano moral. O acórdão de autoria do Relator Ministro João Oreste Dalazen, contando com 111 páginas, dá conta da complexidade do tema, abordando diversos fundamentos favoráveis e contrários à possibilidade da existência de atestados de antecedentes.

Apresenta como argumentos favoráveis o tratamento isonômico ao se solicitar o atestado de antecedentes de todos os trabalhadores; o fato das certidões serem de domínio público e não ferirem a intimidade ou honra do trabalhador; a licitude do próprio candidato solicitar a certidão; os precedentes jurisprudenciais favoráveis; a proteção à sociedade ao evitar o roubo de cargas valiosas; o risco de admissão daquele que possui antecedentes no trabalho com facas e perfuro cortantes; o fato do próprio Poder Judiciário exigir este atestado em todos os concursos públicos; a Lei n.7102/83, em seu artigo 16 estabelece a exigência do atestado de antecedentes e as deficiências do Estado quanto à reinserção do apenado na sociedade e no mercado de trabalho não podem ser transferidas à iniciativa privada.

Contrariamente temos o impedimento à reabilitação e reinserção social do candidato que já tenha cumprido a sua pena; o fato da Lei 9051/95 estabelecer que o acesso aos antecedentes criminais não pode ser indiscriminado; existem medidas mais apropriadas e eficazes para garantir o ambiente de trabalho seguro e saudável; a exigência de antecedentes criminais ameaça os princípios da dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho.

Também é interessante a decisão proferida nos autos da Ação Civil Pública, proposta perante a 2ª Vara do Trabalho de Uruguaiana, Rio Grande do Sul, que atinge empresas de consulta de dados cadastrais, chamadas de “gerenciamento de riscos”, que realizavam cadastro negativo de motoristas, impedindo a contratação destes, caso constatados antecedentes criminais, não importando se tenham sido condenados ou absolvidos, mas pela simples notícia de qualquer processo. As empresas demandadas foram condenadas ao pagamento de indenização por dano moral coletivo no valor de R$1.000.000,00 (um milhão de reais) e condenadas a se absterem de pesquisar, utilizar, armazenar e repassar informações negativas sobre motoristas de transporte rodoviário, baseadas em consultas ao crédito, perante a Receita Federal, boletins de ocorrência, inquéritos policiais, processos criminais e cíveis sem sentença transitada em julgado.

Esta decisão está alinhada com as previsões da Lei n. 13.709/2018, Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais - LGPD, que limita o processamento, ou seja, a guarda e transmissão de dados às bases legais previstas ou ao consentimento do titular dos dados. A informação constante dos cadastros de consulta oficiais constitui um pessoal que somente pode ser consultado de forma criteriosa pelo futuro empregador, evitando-se uma prática constrangedora e preconceituosa.

Evidentemente que no caso de empregados que trabalham com pessoas em situação de vulnerabilidade, com valores ou produtos perigosos, é justificável a pesquisa dos antecedentes. Não há que se falar em consulta de antecedentes para um empregado que trabalhará em atividades meramente manuais em uma linha de produção onde estará acompanhado de diversos colegas de trabalho sem qualquer acesso a valores ou produtos perigosos. Entretanto, por exemplo, é natural que se pesquise os antecedentes daquele que trabalhará com menores ou idosos, não sendo possível se admitir aquele que possui antecedentes negativos relacionados com crimes violentos ou de cunho sexual.

De qualquer forma, tendo em vistas as obrigações previstas na LGPD, não é permitido à empresa estabelecer um ‘cadastro’ negativo, posto que após a recusa do empregado, não será mantida a relação contratual com o empregado. Não haverá necessidade de guarda da informação para cumprimento de obrigação legal, contratual ou para defesa da empresa em juízo, já que a relação contratual sequer teve início. Compete somente aos órgãos competentes, ou seja, à Justiça Criminal e à Secretaria de Segurança Pública, a guarda de informações sobre os antecedentes criminais.