Legislação antifumo e a relação de emprego

O tabagismo passivo, ou seja, a inalação da fumaça de produtos fumígenos por não fumantes num mesmo recinto é uma das principais causas de mortes evitáveis no mundo, aponta a Organização Mundial da Saúde – OMS[i]. Segundo o Instituto Nacional de Câncer José de Alencar Gomes da Silva – INCA, o uso de cigarro ou de seus semelhantes aumenta a incidência do risco de câncer de pulmão em 30% e a probabilidade de infarto do coração em 24%[ii].

Desde 1996 o Brasil já contava com legislação restritiva ao uso de produtos fumígenos em locais públicos e vedava a propaganda em mídias através da Lei Federal nº 9.294/96 e do Decreto nº 2.018/96. Não havia, no entanto, a proibição dos conhecidos “fumódromos”. De certo modo a legislação de então permitia a manutenção destes locais próprios à prática do fumo. Ao contrário de combater com veemência a propagação do hábito, concedia aos fumantes espaços privativos.

A partir de 02 de janeiro deste ano passou a vigorar a nova redação dada por meio do Decreto Presidencial nº 8.262/14 no que tange ao conceito de recinto coletivo fechado: “local público ou privado, acessível ao público em geral ou de uso coletivo, total ou parcialmente fechado em qualquer de seus lados por parede, divisória, teto, toldo ou telhado, de forma permanentemente ou provisória” (art. 2º, I, do Decreto nº 2.018/96). Da interpretação deste novo texto concluí-se que a proibição estendeu-se também aos “fumódromos”, deixando a partir de agora de ser permitida a reserva destes locais em todo o país.

O Estado de São Paulo, legislando sobre seu território, já havia adotado comportamento mais rigoroso no combate ao tabagismo em ambiente coletivo com a edição da Lei Estadual nº 13.541/09, regulamentada pelo Decreto nº 54.311/09, qual conferia desde 2009 conceito mais amplo ao recinto coletivo do que a normatização federal até então conferia.

Além disso, através dos órgãos estaduais da Vigilância Sanitária e do PROCON, já previa norma punitiva aos estabelecimentos lenientes no cumprimento desta nova postura – leia-se os empresários ou responsáveis pelo ambiente – podendo ser autuados em multas que variam de R$1.062,50 a R$2.125,00[iii].

Quanto ao ambiente de trabalho, surgem questionamentos como, por exemplo, se dará o controle, a proibição e a quem caberá arcar com a multa por descumprimento quando o infrator for empregado? Questões estas que esbarraram na relação (jurídica) de emprego.

Não fica difícil deduzir que toda a legislação abordada no presente artigo aplica-se com a mesma veemência ao ambiente de trabalho, visto que o intuito do legislador também se alinha a preservação da saúde e segurança do trabalhador.

Incumbirá, deste modo, aos empregadores e responsáveis a divulgação, orientação e vigilância sobre seus subordinados.

Não de hoje, segue pacífico o entendimento da Justiça do Trabalho em reconhecer que a proibição destas práticas aos empregados não resultam em qualquer ato ilícito, discriminatório ou de constrangimento, não configurando, a seu turno, conduta passível de indenização pelo empregador numa eventual reclamação trabalhista.

Importante lembrar que o empregado que fuma não pode invocar em seu favor sua condição de viciado ou sua dificuldade para abandonar a prática do fumo. O Poder Judiciário tem até mesmo repelido ações de indenização, tendo em vista ser notório que trata-se de hábito nocivo, rejeitando até mesmo pedidos de indenização com fundamento no Código do Consumidor, pois trata-se de consumo consciente de produto nocivo de comercialização autorizada. Neste sentido, decisão do tribunal de Justiça do Paraná:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR MORTE SUPOSTAMENTE PROVOCADA PELO CONSUMO DE CIGARROS, DANOS MATERIAIS C/C DANOS MORAIS E LUCROS CESSANTES – COMPETÊNCIA – SENTENÇA PROFERIDA ANTES DA EDIÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45 APÓS EXTENSA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – VALIDADE DA SENTENÇA QUE SE TORNA O MARCO DEFINIDOR DO TRIBUNAL COMPETENTE PARA JULGAR O RESPECTIVO RECURSO – PRECEDENTES DO STJ – POSICIONAMENTO RECENTE DO STF – ALEGAÇÃO DE QUE O DE CUJUS INICIOU-SE NO VÍCIO DO FUMO EM VIRTUDE DE INDUÇÃO E INCENTIVO POR PARTE DA EMPREGADORA, MEDIANTE CONCESSÃO DE VANTAGENS – NÃO COMPROVAÇÃO – PARTICIPAÇÃO VOLUNTÁRIA NO GRUPO E PAINEL DE EXPERIMENTOS, EM QUE ERA CONDIÇÃO SINE QUA NON A DE FUMANTE – RESULTADO DANOSO ATRIBUÍDO À FABRICANTE – AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O FALECIDO NÃO ERA FUMANTE QUANDO INGRESSOU NA EMPRESA – CULPA DA FABRICANTE NÃO DEMONSTRADA – INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE – LIVRE ARBÍTRIO NO CONSUMO DO PRODUTO CAUSADOR DE DEGENERESCÊNCIA DA SAÚDE – CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR - INDENIZAÇÃO INDEVIDA – RECURSO ADESIVO – IRRESIGNAÇÃO RESTRITA AO VALOR DA INDENIZAÇÃO – APRECIAÇÃO PREJUDICADA EM FACE DO PROVIMENTO DO APELO – RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO E ADESIVO PREJUDICADO – I – “Não há responsabilidade civil de indenização quando não há culpa ou dolo, pois, segundo o disposto no art. 159, do Código Civil de 1916 (atual art. 186), o ressarcimento exige a prova da autoria, do liame de causalidade, da lesão sofrida e a ação ou omissão culposa do agente. E a mera condição nociva à saúde, mas inerente ao produto, porque de industrialização lícita, não gera obrigação de indenizar. É necessário que se estabeleça uma relação de causalidade entre a antijuridicidade da ação e o mal causado,… (Rui Stoco, in Traité des Obligation General, vol. 4, pág. 66)”. II – Para a configuração do dever de indenizar, é necessário que se estabeleça um liame de causalidade entre o tabagismo e a doença causadora do óbito. (TJPR – AC 0181119-4 – 9ª C.Cív. – Rel. Dulce Maria Cecconi – DJPR 05.05.2006 )

Quanto à proibição do fumo pelos empregados, torna-se mais claro o compromisso deste zelo quando nos deparamos com ambientes que cuidam de fabricação, utilização ou armazenamento de alimentos, medicamentos, explosivos ou inflamáveis.

O empregador inclusive pode ser responsabilizado caso o empregado seja submetido involuntariamente ao fumo, na condição conhecida como “fumante passivo”, como já decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, Estado do Ceará, em acórdão da lavra do Desembargador Francisco Tarciso Guedes Lima Verde Júnior. Transcrevemos o ponto relevante:

“Tais relatos fazem cair por terra a alegação da empresa de que as normas acerca do fumo em ambientes fechados seriam respeitadas.

Restou provado, portanto, que o autor era exposto à fumaça durante as reuniões, que ocorriam, em média, duas vezes por semana, ao longo de todo o contrato de trabalho, o que configura, inclusive, proibição legal, imposta pela Lei Federal 9294/96.

Já se sabe, por diversos estudos realizados na atualidade, que o fumante passivo fica suscetível aos malefícios causados pelo cigarro, podendo, inclusive, causar câncer ou outras doenças no trato respiratório. Nâo é demais ressaltar que, segundo a Organização Mundial de Saúde, o fumo passivo é a terceira causa evitável de mortes no mundo.

Houve, dessa forma, ofensa ao próprio direito social de proteção à saúde, previsto no art. 6º da CF/88.

Assim, tendo o empregador incorrido na prática de conduta ilícita, face ao empregado, e sendo evidente o dano suportado, sobre ele deve recair a responsabilidade.

Resta, pois, verificar, na hipótese, qual a indenização reparatória apropriada para o dano moral sofrido…”(Recurso Ordinário, Processo n. 0000638-66.2015.5.07.0010)

A cientificação dos empregados destas vedações deverá ocorrer por meio de afixação de avisos sobre a proibição do consumo de produtos fumígenos – como determina a lei -, podendo ainda complementar a divulgação de seu teor mediante expedições de circulares, memorandos, emails etc, deixando inequívoco o conhecimento pelos funcionários.

Caso algum empregado venha a descumprir a legislação de forma reticente, poderá o empregador rescindir o contrato de trabalho por justa causa fundamentando, para tanto, que tal conduta enquadra-se em falta grave por indisciplina ou, ainda, em mau procedimento, como prevê a CLT em seu artigo 482, alíneas “h” e “b”, respectivamente.

Importante salientar que para haver o distrato do contrato de trabalho, o empregado deve ter sido recalcitrante, é dizer, ter infringido por várias vezes a proibição de consumir produtos fumígenos, desrespeitando a norma que se lhe impõe.

Há na Justiça do Trabalho um comum reconhecimento que é desproporcional a dispensa por justa causa de maneira direta por uma única infração, o que certamente reputará numa desqualificação da demissão por justa causa, ensejando eventual condenação ao pagamento de verbas rescisórias e indenizatórias como se dispensado imotivadamente.

Desta feita, sugere-se o seguinte roteiro: (I) deve o empregador ou responsável advertir o empregado de forma verbal. (II) repetindo a conduta adverti-lo de maneira escrita; no caso do empregado negar-se a recebê-la, deverá lê-la ao empregado na presença de duas testemunhas, consignando sua resistência. (III) Cometida a falta pela terceira vez, deverá infligir-lhe a pena de suspensão. (IV) Somente após cumprida estas medidas, é que poderá ser demitido por justa causa.

A legislação paulista, como dito acima, ainda prevê a pena de multa pecuniária sobre o estabelecimento. No caso do ambiente do trabalho a multa recairá sobre o empregador que, diante o disposto no artigo 462, §1º, da CLT, poderá descontar da folha de pagamento a lesão patrimonial atraída pelo empregado.

Não obstante a ilicitude do ato de fumar no ambiente de trabalho, cabe também elogiar a atitude dos empregadores que adotam o atendimento através de departamentos de assistência social e medicina do trabalho, substituindo a simples punição pelo apoio ao abandono do tabagismo, mediante palestras e atendimento ao empregado que tem este vício.

Não se deixa pairar dúvida sobre o intuito dos legisladores em banir da sociedade o hábito de fumar pelos vários malefícios à saúde e fica mais evidente a responsabilidade que é cobrada dos estabelecimentos para que as normas sejam respeitadas, por isso, fiquemos de olho.

Henrique Lameirão, Estudante de Direito

Lúcio Mesquita OAB/SP nº 138.294

[i] http://www.brasil.gov.br/saude/2009/11/tabagismo1

[ii] http://www1.inca.gov.br/tabagismo/frameset.asp?item=passivo&link=tabagismo.htm

[iii] Resolução SES/SJDC nº 3, de 16 de julho de 2.009

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